İslam’da temel hukuki ilkeler, insanın özgürlüğünü esas alan bir yaklaşıma dayanmaktadır. Kuşkusuz ilk dönem Müslümanlarından bu yana, tarihsel süreç içinde farklı hukuki değerlendirmeler ve uygulamalar olmuştur.

Bu çerçevede Osmanlı döneminde derlenen Mecelle, sadece Osmanlıların değil, aynı zamanda İslam’ın hukuk tarihinin bir özetidir. Kadir Canatan’ın Mecelle itabında belirttiği gibi “Bu derleme, klasik dönemden modern döneme geçiş sırasında ortaya çıkmış ve geçiş döneminin özelliklerini yansıtan bir belgedir.” Kuşkusuz Mecelle, geleneksel İslam fıkhının temel unsurlarını dikkate almakla birlikte, modern dönemin etkileriyle biçimlenmiştir.

Haddi aşmamak kaydıyla ifade etmek gerekirse Mecelle, İslam fıkhının izinde, o günün toplumsal şartları dikkate alınarak modern dönemle meczedilmiş bir yasalaşma metnidir.

Sami Zubaida, ‘İslam Dünyasında Hukuk ve İktidar’ kitabında Mecelle’yi şöyle tanımlıyor: “Biçim Avrupalı, içerik Müslüman. Mecelle İslam fıkhına benzediğinden çok daha fazla Avrupa kanunlarına benzemektedir.” (s.211)

Müslümanların ‘adalet tasavvuru’nu değerlendirirken, Batı’daki süreçlere de bakmak gerekiyor. Genel anlamda Ortaçağ Avrupası’nda insan, kilise tarafından “günahkar” olarak görüldüğü için, dönemin hukuk sistemi her an doğru yoldan sapmaya meyilli olan insanı hizaya sokmak üzere dizayn edilmiştir.

Sonrasında Avrupa’da Rönesans, reformlar ve nihayetinde Aydınlanma ile birlikte insanın üzerindeki ‘vesayet’ düşüncesi sorgulanmaya başlamıştır. Özellikle Aydınlanma düşünürleri, insanın doğuştan saf ve temiz olduğu noktasında birleşmişlerdir. Hukukta, siyasette ve eğitimde liberalizm düşüncesi de bu düşünürlerin öncülüğünde gelişmiştir.

Doğal olarak Katolosizmden liberalizme geçişle birlikte, Batı’nın insana yaklaşımı da değişerek daha özgürlükçü bir evrilme yaşamıştır.

“İslam ise, başından beri insanın masumiyetini temel alan bir antropoloji lanse etmiştir. Bunun kanıtı olarak Kur’an’da çok az sayıda yasak (haram) getirilmiş olması ileri sürülebilir. Yasaklar sayılabilir olduğu için anılmıştır; özgürlükler ise sayılamayacağından esas olarak her şey her şey serbest kılınmıştır. Bu mesele İslam kaynaklarında ‘İbaha-yı asliyye’ (serbestliğin/özgürlüğün asaleti) olarak bilinmektedir. Bu ilke hemen bütün İslam hukukçuları tarafından benimsenmiştir.” (Kadir Canatan, Mecelle Felsefi ve Sosyolojik Bir Yorum, s.41)

Kısacası, İslam’ın temel hukuki ilkelerine göre insan, aleyhinde bir kanıt olamadığı sürece masum ve suçsuzdur. Mecelle’nin 8. Maddesi de İslam fıkhının en önemli ilkesidir. Maddenin orijinal ifadesiyle “Beraat-i zimmet asldır.” Dolayısıyla, kişi ile ilgili ileri sürülen suç kanıtlanıncaya dek, onur ve haysiyetiyle oynanamaz, itibar suikastı yapılamaz.

Ama ne yazık ki günümüzün İslam ülkelerinde siyasal iktidarlar, evrensel hukuk normlarına da İslam’ın hukuk ilkelerine de itibar etmedikleri için, istediklerini, istedikleri zaman, istedikleri kadar hapse atmayı sanki Allah’ın kendilerine bahşettiği bir hak olarak görmektedirler.

En dramatik olanı da daha kişinin suçu kanıtlanmadan, onlara itibar suikastı yapmayı bir meziyet olarak görmekte ve insanları peşinen suçlu olarak ilan etmektedirler.

Esas itibariyle Müslüman dünyanın en temel problemlerinden birisi, dinin devletleştirilmesidir. Bir başka açıdan bakıldığında, hukukun ya da İslam fıkhının devletleştirilmesi olarak görülebilir. Oysa adaletin tecelli edebilmesi için, hukukun kendi mecrasında icrai faaliyet edebilmesi gerekir. Çünkü hukukun, iktidarın kontrolüne geçmesiyle birlikte liyakat ve ehliyet değil, siyasal iktidarın hedefleri asli unsur haline gelecektir.

Şu anda Müslüman dünyada hukuk, iktidarların bir aparatı haline dönüştüğü için bu ülkeler kelimenin tam anlamıyla hukuksuzlukla malul durumdadırlar.

Devlette liyakat ve ehliyetin kaybolmasını bir felaket olarak değerlendiren Cevdet Paşa, “Tezakir” adlı eserinde ‘liyakat’i en net ifadelerle şöyle izah ediyor: “Hükkamın (hakimlerin) fakih ve kavanin-i devlete (devlet kuralları) aşina olmaları birinci şarttır. Bir mühendisin tababette ve bir tabibin mühendislikte istihdamı kaabil olmadığı gibi, fıkıh ve kanun bilmeyen kimesnenin dahi ulum-ı sairede (genel, diğer ilimlerde) mahareti olsa bile hakimlikte istihdamı caiz olmayacağı ispata muhtaç değildir. Bundan başka Mekteb-i tıbbiyede yalnız nazariyyat görmüş olan bir şagird (öğrenci) ameliyyat görmedikçe icray-i tababet edemeyeceği gibi hükkamın (hakimlerin) dahi ilm-i fıkın ve kanun öğrendikten sonra muhakematta istihdam ile meleke kespetmiş olmaları lazım geleceği balada bast-u temhid etmek mukaddimat ile müsbettir.” (Yukaradaki örneklerle sabittir.) /Cilt 4, s.100/