Müslüman dünyada adaletin neden bu kadar değersiz hale geldiğini ya da yüzyıllara dayalı bir fıkıh tecrübesine ve evrensel hukuk müktesebatının bunca gelişmişliğine rağmen, neden kurumsal hukuk mekanizmaları oluşturamamalarını anlamak için meselenin tarihsel arka planına bakmak gerekiyor.
Abbasilerin ilk dönemi hem fıkıh ekollerinin doğuşuna ama aynı zamanda İslam hukukunun teşekkül devrinin de sonuna sahne olmuştur. Çünkü içtihat kapısının kapanmasıyla birlikte, İslam fıkıh doktrinin önü katı kurallarla kapatılmıştır. Fukahanın icmaının yanılmazlığı prensibi, doktrini daraltıcı, katılaştırıcı bir istikamete yöneltmiştir.

Oysa ilk dönem fıkıh alimleri, Schacht’nin de işaret ettiği gibi şahsi re’ylerini ve hukukun ne olması gerektiği üzerinde kendi hükümlerini de kullanarak Kur’an’da ve İslam cemaatinin mahalli tatbikatında mevcut olan rehberliğe dayanmışlar ve bu şekilde kazanılan ölçüleri yeni fethedilmiş memleketlerde hakim olan örfi hukuka ve idari tatbikata uygulamışlardır. (İslam Hukukuna Giriş, s.90)

 İslam fıkhının teşekkül devri olan, yani İslam’ın ilk iki yüzyılında, fıkıh alimleri hukuk problemlerini kendi çözüm yollarına göre halletme hakkına sahip oldukları halde, sonrasında Hz. Peygamber ve sahabeden rivayet edilen pek çok hadis üzerinden sistematik bir disipline tabi tutularak içtihadın kapısı daraltılmıştır.

Özellikle üçüncü yüzyılın ortalarından itibaren “içtihat terimi, serbestçe şahsi görüşün (re’y) kullanılması şeklindeki eski anlamından ayrılmış, kıyas veya sistematik içtihat yoluyla Kur’an, Peygamberin sünneti ve icmadan doğru sonuçlar çıkarma (hüküm istinbat etme) şeklinde sınırlandırılmıştır.” (a.g.e, s.92)

Yüzyıllar boyunca İslam toplumlarındaki uygulamalar da gösteriyor ki hiçbir şekilde değiştirilemez ve dokunulamaz ‘şeriat yasası’ yok. İslam’ın bir devlet ve hükümet şartı koymadığı dikkate alındığında, şeriatın tüm zamanlar için sabitlenmiş bir hukuk sistemi olmadığı da anlaşılacaktır.

Kaldı ki şeriatın değişmez kanunlar bütünü olduğunu kabul ettiğimizde, ülkelerini şeriatla yönetme iddiasında olan pek çok halifelik yönetimlerinin ‘şeriat’ adına sergiledikleri despotik uygulamaları izah etmekte zorluk çekeriz.

Sami Zubaida “İslam Dünyasında Hukuk ve İktidar” kitabında, İslam, tarih ve hukuk üzerine pek çok eseri bulunan Mısırlı Muhammed Sait Aşmavi’nin fıkıh-şeriat ayrımı ve özellikle fıkhın entelektüel temelleri konusundaki tespitlerine yer vermektedir. Zubaida’nın kitabında, Julian Murphy’nin, Aşmavi ile ilgili şu tespitleri önemli:

“Aşmavi, İslam fıkhının kabul edilebilecek öze uygun kayaklarının (usul), sadece Kur’an, sahih hadis (Kur’an’ın ruhuyla uyum içerisinde olanlar), bu maddi kaynaklara bağlı, kısıtlayıcı bağlarından kurtulmuş içtihat ve son olarak hangi zamanda olursa olsun, o zamanın kamu yararının (maslahat. v.s.) göz önünde bulundurulması olduğunu iddia etmektedir. Aşmavi, Kur’an’ın, aynı zamanda dünyevi olarak da uygulanabilir olan, spesifik yasama emirleri içerdiği fikrini reddetmektedir.” (s.278)

Aşmavi’nin de belirttiği gibi İslam fıkıhçıları, Kur’an ve Hadis’le çelişmemek kaydıyla maslahata uygun yorumlar yapmışlar, değerlendirmelerde bulunmuşlardır. Kısacası, farklı İslam coğrafyalarında ‘şeriat’, sabit ve değişmez bir hukuki zorunluluk olarak görülmemiştir.

Mesele, “Şeriat yasaları” adıyla geçmişte yapılan birtakım uygulamaları aynen bugüne taşımak değildir. Önemli olan adaletin sağlanmasıdır.

İbn Ferhun, “Tabsıratü’l-hükkam” adlı eserinde şöyle der: “Siyaset iki türlüdür, birincisi zalim siyaset olup, şeriat bunu haram kılmıştır. İkincisi ise adil siyasettir ki bu zalimden hakkı alır, haksızlıkları ortadan kaldırır, bozguncuları engeller.” ( Allal el-Fasi, İslam Hukuk Felsefesi, s.76)

Açıkça ifade etmek gerekirse, günümüzün modern dünyasında ‘şeriat’ uygulamalarına dönüş çağrıları, tamamen politik ve ideolojik dinamikler tarafından harekete geçirilmektedir. Günümüz Müslüman toplumlarında etkin konumda olan bu ideolojik bakış, aynı zamanda otoriterliğin, bir başka deyişle despotizmin amentüsü niteliğindedir. Ne yazık ki bu zihniyet dünyasında ‘şeriat’, bu otorite arayışının bir ifadesine dönüşmüş bulunmaktadır.

Şeriatı, İslam medeniyet projesinin önemli bir bileşeni olarak gören özellikle radikal kesimlere göre, Müslümanların şeriattan mahrum kalmasının tek sorumlusu da Batılı emperyalist güçlerdir. Halen Müslüman ülkelerin, Batılı değerlerin istilası altında olduğuna inanan bu radikal zihniyet için tek hedef şeriata geri dönmektir. Bir kere bu bakış açısı, İslam fıkhına da Müslümanların geliştirdiği hukuk müktesebatına da haksızlıktır.

İşte tam da bu yüzden, yüzyıllar içinde oluşan zengin fıkıh tecrübesinin evrensel hukuk normlarıyla buluşmasının önü sürekli kesilmiş ve Müslümanlar dört başı mamur hukuk kurumları oluşturamamışlardır.