İlk çağlardan bu yana insanlığın hikayesine baktığımızda, hep bir adalet ve düzen duygusunun var olduğunu görürüz. Henüz toplumsal ilişkilerin gelişmediği kurumsal yapıların oluşmadığı dönemlerde bile insanlar adaleti önemsemişlerdir.
Doğal olarak insanların fıtratında adalet, hakkaniyet ve iyilik duygusu zaten var olan bir özelliktir. İlahi kelam da insanın önüne, her insanın insan olmak hasebiyle, fıtratıyla idrak edebileceği varlıksal bir öğreti koymaktadır.
Allal el-Fasi’nin bu konudaki tespiti de bu yöndedir. “İnsan bu öğretilerde ihtiyaç duyduğu dini inanç, hukuk nizamı ve hayat yöntemini bulabilir. ‘İnsan doğası itibariyle medenidir’ dediğimizde insanın, insanlık fıtratına ilişkin fenomenlerden birini kabul etmiş oluruz ki bu da insanı aile ve kabile kurmaya, bunlara bir düzen vermeye, daha sonra bir toplum oluşturup sosyal kanunlar bulmaya, insanlar arası ilişkileri düzenleyen kanunlar elde etmeye yönlendiren ve insanları bu kanunlara uymaya tevcih eden güçtür ki bu da din ve hükümdür.” (İslam Hukuk Felsefesi, s.88)
Önemli olan, insanların zaten fıtratlarında var olan iyilik ve doğruluk özelliğini, Kur’an ve Sünnete aykırı olmamak kaydıyla akli melekelerini de kullanarak bir sistem oluşturabilmesidir. Nitekim İbn Sina, “İslam fıtrat dinidir” hadisinde kastedilen “akıl” diye isimlendirilen kuvvet olarak değerlendirir.
İslami kaynaklardan edindiğimiz bilgiler de bize göstermektedir ki ‘şeriat hukuku’, doğrudan Allah’ın vazettiği bir kanun değildir. Nitekim Emeviler ve Abbasiler döneminde, doğrudan halifenin denetimi altında bulunan kadılar, içinde bulundukları toplumsal şartlarda bir hukuk sistemi oluşturmuşlardır. Hatta öyle ki Abbasiler, “yeryüzünde Tanrı’nın hakimiyeti fikrini” kendi mutlak istibdatlarını tahkim eden bir formüle dönüştürmüşlerdir.
Her ne kadar Abbasiler devrinde, kadılar Emevi döneminde olduğu gibi valinin adli katibi olmaktan çıkmış ise de zamanla artan istibdat yüzünden bu bağımsızlık sadece nazariye olarak kalmıştır.
Şunu açıkça ifade etmek gerekiyor ki Abbasilerin ilk devirlerinde kadılık görevi, umumi idareden ayrılıp usul bakımından İslam hukukuna bağlı bir meslek haline gelince, İslam hukukunun beyyine (1) ile ilgili şekli kaideleri, Kadı’nın, cezai bir kovuşturmayı üzerine almasını imkansız hale getirmiş ve onun cezai davaları ele almadaki güçsüzlüğü ortaya çıkmıştır. Netice itibariyle siyasi iktidar işe karışarak ceza hukukunun büyük bir kısmını polise (şurta) havale etmiş ve bunlar normal olarak İslam hukukunun pratik tatbikat alanı dışında kalmıştır. (Joseph Schacht, İslam Hukukuna Giriş, s.72)
Zamanın değişen şartlarına göre İslam toplumlarında farklı şeriat uygulamalarının ortaya çıktığı dikkate alındığında, şeriatın Allah’ın değişmez kanunu olduğu konusunda ısrar etmenin çok da isabetli olmadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim modern dönemde, Müslüman ülkelerin önemli bir bölümünde söylemsel olarak ‘şeriat hukuku’ geçerliymiş gibi gözükse de bir bakıma şeriat hukuku dönüştürülerek modern hukuk kanunları benimsenmiş ve geliştirilmiştir. Bir başka deyişle, modern kanunlar şeriat hukukuna eklemlenmiştir.
Bunun en önemli örneklerinden birisi; Osmanlı’da Ebu’s-Suud’un seküler hukuk uygulamalarını Şeriat’la uzlaştırarak getirdiği yeniliklerdir.
Ebus’s-Suud, bazı Sünni alimlerin karşı çıkmasına rağmen, Para Vakıfları konusunda önemli yenilikler getirdi. Vakfedilmiş sermayenin üzerindeki faizden gelir elde edildiği için oldukça sorunluydu. Fakat daha küçük yardım vakıfları için önemli bir kaynaktı ve uygulamada da oldukça yaygındı. Ebu’s-Suud hakimlik sıfatıyla bunun gibi birçok vakfı meşru hale getirdi.
Sami Zubaida’nın da belirttiği gibi, Ebu’s-Suud’un para vakıflarını ve dolayısıyla faiz ödemelerini hukukileştirdiği fetvası, yetkilileri ve vakıfları rahatlattı. Zira bunu yasaklamak ekonomik ve dini hayatta ciddi çatlamalara sebep olacaktı. Ebu’s-Suud’un kullandığı mantık, faizin üç taraf arasında farazi bir satış çemberi içerisinde formüle edildiği hiyel (hile) sınıfından yaygın bir mekanizmaydı. Doğal olarak insanlar bu faiz oranlarıyla borç alıp verdi. (İslam Dünyasında Hukuk ve İktidar, s.174)
Şer’i hukukta esaslı değişiklikler yapılması açısından Osmanlı’daki teşri (yasa yapma) faaliyetleri, Müslüman dünyada adeta bir kilometre taşı niteliğindedir. Osmanlı padişahlarının koyduğu kanun ve kanunnameler, modern hukuka geçiş açısından da son derece önemlidir. Padişahlar bu teşri faaliyetlerinin, şer’i hukuka karşıtlık için değil, tam aksine onu tamamlayan nitelikte olduğuna inanmaktadırlar.
1-Beyyine İslâm muhakeme hukukunda kesinlik ifade eden belli ispat vasıtalarına verilen bir genel ad olup, “bir hakkın veya kendisine hukukî sonuç bağlanan bir olayın ispatını sağlayan özel kati delil” demektir. (İslam Ansiklopedisi, Ali Bardakoğlu)